一、 案例列舉
王甲認為房地產景氣回春，投資房地產正是時機，正逢好友李乙因經商急需資金周轉，有意將某地號之透天厝乙棟以新臺幣二千萬出售之表示，王甲認為價格合理，值得投資，當場表示願以該價格買受，雙方並請來代書林丙約好一周後某日於林丙之事務所簽約，並委由林丙辦理房地過戶手續，事後李乙將此事告訴其兄李丁，李丁認該厝為祖產且有紀念價值應加以保留並妥善管理，因此願借予資金令其周轉，勸其打消出賣念頭，嗣王甲請求李乙依買賣約履行交付房屋及過戶登記，李乙則謂雙方未定書面，契約未成立，無履約之義務，問何者有理？
二、基本概念
買賣者乃當事人雙方約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，買賣不動產為契約行為之一種，而不動產（釋一）買賣契約是否必須訂有書面，契約才成立而始有履約義務之問題？雖然不動產買賣因價額昂貴，為求慎重其事，通常會訂定書面契約，此種契約行為是否以書面為之始能成立生效有探究之必要，按法律行為在學理上有所謂要式行為（釋二）與不要式行為（釋三）之分，而買賣契約﹝債權行為﹞並非要式行為，其契約不以一定方式為必要，此種買賣只須由出賣人與買受人對買賣標的（土地、房屋）互相意思表示一致，契約即為成立，蓋基於私法自治（釋四）、契約自由（釋五）原則，無論當事人以口頭或書面等方式為之，均屬有效。
於民國九十八年一月二十三日修正增訂之民法第七百五十八條第二項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更，應以書面為之，其修正理由明確指出，不動產物權之取得、喪失、變更之物權行為，攸關當事人之權利義務甚鉅，為示慎重，並便於實務作業自應依當事人之書面為之。按已刪除之民法第七百六十條原規定「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」其所謂「書面」之要式法律行為，往昔在學說上見解究適用於債權契約﹝釋六﹞，抑或物權契約﹝釋七﹞有仁智之見，適用上不無爭議，為求適用上明確，消除爭議，爰增訂上述民法第七百五十八條第二項，並將上述第七百六十條刪除。故所謂「書面」藉由上述立法之增刪，已明確釐清係指具備足以表示取得、設定、喪失或變更不動產物權之「物權行為」之書面而言，非指買賣契約之「債權行為」。
而此物權行為之書面要式，如為契約行為，須載明雙方當事人之合意之意思表示，如為單獨行為，則只須明示當事人一方之意思表示。至以不動物權之變動為目的之債權行為，在立法論上亦宜以書面為之，以昭慎重；惟核其性質則以債編中規定為宜，第一百六十六條之一第一項亦已明定，併此敘明。」
然而不動產買賣標的之價格大多相當鉅額龐大，物權行為固須以訂定書面為必要，民法第七百五十八條第二項定有明文，而不動產買賣之債權行為，為慎重其事當事人大多以書面為之，現今房地產交易實務上也都訂定書面契約，一來保全證據，若有爭訟較易舉證，二來白紙黑字權利義務明確避免爭執。現行民法為使當事人謹慎從事不動產買賣，特增訂民法第166之1條規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」「未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。」故依上述規定，不動產之權利義務變動須以「公證」或「登記」要式方式為之始生效力。惟依民法債編施行法第36條之規定「本施行法自民法債編施行之日施行。」「民法債編修正條文及本施行法之修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。但民法第161條之1施行日期由行政院會同司法院另定之。」蓋新增民法債編第166條之1本應於八十九年五月五日施行，但公證法修正條文卻於九十年四月二十一日才正式施行，考試院始能對民間公證人進行考試與遴選工作，在此之前公證業務必須完全由法院公證處負擔。不動產交易契約一年高達約百萬件，加上設立、變更的數量，非現行法院公證處之人力所能負擔。徒然實施公證制度，因為公證人不足，造成公證延宕，反而造成民眾不便或是交易損失，爰增列第二項但書：「但民法第161條之1施行日期由行政院會同司法院另定之。」至今仍未定施行日期，故不動產買賣之債權契約依民法第161條之1第二項但書之規定，由法定機關訂定施行日期前，仍屬不要式契約，其契約方式不限於書面，以口頭或其他方式均可成立不動產買賣之債權契約。
三、案例解析
從上基本概念之敘述可知，目前民法第161條之1施行日期未經行政院會同司法院另定前，不動產買賣契約之債權行為仍屬不要式行為，因此王甲與李乙雙方當事人對房地產買賣之標的﹝某地號透天厝﹞及其價金﹝新臺幣2000萬﹞互相意思表示一致，無論其為明示或默示；口頭或書面，其買賣房地產之債權契約業已成立，若當事人輕諾寡信，嗣後否認契約存在，則屬舉證問題，而不能因此否定買賣之債權契約不存在，例如本例得以代書林丙為證人或買賣之商議過程之錄音、錄影亦得為證據方法，不容任意否認買賣之債權契約未成立，出賣人因此負有應依買賣契約交付並移轉登記買賣標的之不動產與買受人之義務，而買受人對出賣人則負有支付買賣價金之義務。惟房地產買賣之交易價額均相當龐大，為慎重其事，以書面為之較妥，甚或經由公證確認法律關係，以便於當事人間發生買賣關係之私權爭執時，舉證較容易，避免嗣後爭執，口說無憑，各說各話，而陷入舉證困難之境地，蓋私權爭執之民事訴訟，事實之證明原則上須由主張權利之當事人一方負舉證責任（釋八），而「舉證之所在、敗訴之所在」，故為確保障買賣房地產者之權益，以書面契約將買賣雙方之權利義務詳細明確的載明於契約中，較易保障其權利。
四、法語釋疑
（釋一）不動產：指土地及其定著物。所謂土地，指能力所能支配之地表及其上下；所謂定著物，則係指非土地之構成部分，繼續附著於土地而達一定「經濟上目的」，不易移動其所在之物。（高點LT10019學習式六法民法 參－17）定著物為獨立之不動產，具有三項特質：獨立性、固定性、永久性。附著於土地之物，須具備此三項特質始為定著物，否則不動產以外之物，即為動產，（大法官釋字93不同意見書）。又凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足以避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（63.12.3第6次民庭會議決議）；惟所謂可達「經濟上使用之目的」，係指該建築物得獨立為交易及使用之客體而言。（75台上2027）
（釋二）要式行為：意思表示須依一定方式為之，始能成立的法律行為，稱為要式行為。要式行為可分為兩種：須依法律規定的方式為之者，例如民法第422條規定，不動產的租賃契約期限逾一年者應以字據訂立之，又如民法第1050條規定，兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚登記，均屬法定要式行為。約定要式行為通常由當事人約定以書面、證人簽章或須經公證方式為之。
（釋三）不要式行為：意思表示無須依一定方式為之的法律行為，稱為不要式行為。法律行為以方式自由為原則，除法律有特別規定或當事人有特別約定外，均為不要式行為。
（釋四）私法自治：指在私法領域內由當事人依其意思形成法律關係原則上依當事人之意思形成彼此間的權利義務關係，在不違反法律強制及禁止規定與公序良俗之範圍內首受尊重，蓋依民法第一條規定，民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。可知在私法自治之原則下，民事之法源順序應為「契約」、「法律」、「習慣」、「法理」遞次適用。
（釋五）契約自由：所謂契約自由，係當事人得依其意思之合致締結契約而取得權利，負擔義務，其基本內容有四：（1）締約自由，即締約與否，由當事人自由決定之。（2）相對人自由，即與何人締結契約，由當事人自由選擇。（3）內容自由，即契約之內容，由當事人自由決定。（4）方式自由，即契約原則上僅依意思合致即可成立，不以作成方式為必要。（參王澤鑑 民法實例研究叢書二 頁184）
（釋六）債權契約：乃以發生債的關係為目的所訂立之契約，例如買賣、租賃、借貸等等契約行為，民法債編第二章「各種之債」為典型的契約，學理上稱為有名契約，蓋皆定有契約之法定名稱，此外基於私法自治、契約自由得自行創設契約的種類，因非法定名稱，又稱無名契約。上述債權契約之主要特徵，乃根據此種契約只能向特定人請求為一定行為或不行為，如相對之特定人不履行其義務，得請求法院判決令其履行，拒不自行履行，並得請求法院強制執行。
（釋七）物權契約：乃以發生物權直接變動為目的之法律行為，如移轉不動產所有權之行為，物權行為係處分行為，為處分行為之人必須有處分權，否則為無權處分。
（釋八）舉證責任：法院就當事人爭執之事實經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，仍無法依自由心證判斷事實之真偽時，法院不得拒絕裁判，必須依舉證責任分配之規定，將該真偽不明之不利益歸由一造當事人負擔，該造當事人即負有舉證責任。