大嶝小額貿易區中所陳列原產地為臺灣地區的商貨琳琅滿目，其中不乏臺灣知名企業品項。依據中國大陸2007年10月1日起施行的監管法規│「中華人民共和國（以下均以PRC簡稱）海關關於大嶝對台小額商品交易市場管理辦法」，對於小額商品交易市場內侵犯知識產權（即智慧財產權，下同）的行為，依該管理辦法第11條和「PRC海關行政處罰實施條例」、「PRC知識產權海關保護條例」及其實施辦法等有關法律規章進行規制。
現實上兩岸分屬不同法域，因此從管理辦法諸多條文使用「進口」、「出口」、「境外」等用語推敲，彼此間貨物交易即應有智慧財產權商品平行進口法律問題的適用，然以縣營企業金酒公司為例，其「金門高粱酒」商標已獲大陸當局批准註冊在案，且有多款外觀設計（新式樣）也業已申請獲得248051、247980等號專利權，但目前該公司對於區內侵犯智慧財產權行為則是一直束手無策的。職此，本文主旨即在針對相關法律規定和大陸學者的專業論著，結合現行實務所采見解從事探討，俾與有關企業或部門共同切磋。
在智慧財產權國際公約中涉及實體問題的首推TRIPS（與貿易有關的智慧財產權協議），在專利權與商標權方面影響最深遠的當屬巴黎公約，版權國際保護領域最重要的公約則是「伯恩公約」。上述國際公約雖為各會員國制訂其國內智慧財產權法的圭臬，但在專利權與商標權方面基本是把平行進口問題留給各國國內法進行調整，惟本文因受限篇幅關係對此探討暫且略過不表。
單就大陸現行法規而言，首先直接涉及專利權平行進口的是經2008年修訂、2009年生效的「PRC專利法」，該法對平行進口所作的直接規定，主要體現在第11條和第69條。「PRC專利法」第11條規定了專利權人的進口權，其與原規定相較基本變化不大，只是在第2項中增加了「許諾銷售」（即販賣的要約）一詞。這是否就意味著該法對平行進口持禁止觀點？其實不然。首先，由於本條款同樣涉及與權利窮竭原則的關係，從中無法直接得出禁止平行進口的結論；其次，從第11條的立法背景來看，是為符合TRIPS協議對各國保護智慧財產權的最低要求，才在其國內法中增加了進口權的規定；第三，第11條規定的進口權有個前提，即「除本法另有規定的以外」，事實上該法第69條實際上已經排除了進口權的適用。所以「PRC專利法」第11條所規定的「進口權」與平行進口沒有必然聯繫。
而2009年「PRC專利法」第69條的規定：「專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出後，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的，不視為侵犯專利權」，針對的是原「專利法」第63條第一項而為的修訂。此項修改，突出了「進口」的合法性，從立法本意看，針對專利平行進口採取的是國際窮竭原則。
其次，目前現行中國大陸商標法及其實施條例針對平行進口問題都沒有明文規定，基本上存在法律空白。大陸實務上，在判斷商標領域的平行進口是否合理或有無違法時，通常仍會參考排除他人不當「搭便車」的一些因素。所以以本文所舉金酒公司過去的做法，針對未經許可流出小額貿易區以外市場的真品，一般是依「酒類流通管理辦法」追究有無「隨附單」，而以「進貨管道不合法」查緝論處；至於若為假冒偽劣貨品，自是侵犯商標專用權而得以適用「PRC知識產權海關保護條例」第2條、第3條規定，禁止該項貨品進出口。
大陸在商標領域因平行進口的糾紛而進入司法程式的司法實踐案件中，有力士香皂進口案以及AN／CE牌服裝案。廣東省高級人民法院對於1999年的「力士」（LUX）商標侵權案，其認為被告提供的證據不足以證明其所進口的產品系經商標權人許可製造的，且原告系「LUX」及「LUX力士」注冊商標在中國的獨佔被許可使用權人，因此判決被告應停止侵權行為。而AN'GE案是2000年北京市第二中級人民法院審理的又一起商標平行進口案。但上述兩起案件的判決都未對平行進口問題作出正面的回答，力士案是繞開這一問題，影響所及「AN'GE」案的原告則選擇以反不正當競爭為訴由。
其三，「PRC版權法」條文中關於進口權並未作任何規範，在第45條、第46條所列舉的各項侵權行為均不涉及平行進口，但這並不表明中國大陸就允許平行進口，因為中國也是國際公約「保護錄音製品作者防止未經授權複製其製品公約」的簽署國，該公約1993年4月對中國生效，其中對錄音製品的進口權作了規定，所以至少中國大陸在錄音製品的進口方面是有限制的。因此，在小額貿易區中經常散見來自臺灣的語文或音像等著作物，雖然現行「PRC版權法」並沒有關於進口權的規定，但基於宣傳意識形態控制及打擊非法盜版行為的考慮，應當認為中國大陸對版權平行進口持反對態度。
從兩岸經貿互動關係看，中國大陸由於擁有相對低廉的勞動力，如僅為賺取平行進口所獲得的差價，似乎還不能刺激外國製造的商品以此方式轉售，所以平行進口在實務中尚屬少見。不過，因小額貿易區系屬特殊而封閉的管理市場，所以一來依「對臺灣地區小額貿易的管理辦法」第12條規定，其關稅系按照「PRC海關進出口稅則」的優惠稅率等徵收，稅負成本遠比大陸授權代理商從一般海關進口的為低；二來區內商品相對低廉，以致讓例行利用螞蟻雄兵將貨物攜出區外販賣的商人有利可圖，相應地便嚴重傷害了智慧財產權權利人的利益。是故，從企業層面的應對措施來說，一方面作為智慧財產權人可以儘量協調兩岸間的價格策略，避免過於懸殊的價格差，從而減少平行進口的衝擊；另一方面，應結合平行進口理論辨析、相關法律規定，及其在不同領域對平行進口所持態度，例如得以藉由在銷售合同中加入允許銷售區域的限制，並且在產品上標注「僅限XX地區銷售」字樣，於出現平行進口情形時可以繞過智慧財產權的困局，而得以合同之違約追究銷售商責任等等方式以為因應。（本文摘錄自2011年3月號《法令月刊》（第62卷第3期）拙作《大陸智慧財產權法對平行進口問題的法律調控》一文部分內容。
（作者為廈門大學法學院國際法學博士）